Det hetaste samtalsämnet bland akademiker så väl som yrkesverksamma inom skiljemannarätten, har som en följd av rådande pandemi kommit att innebära frågan om en part till ett skiljeförfarande har en absolut rätt till fysisk förhandling eller om en digital förhandling kan tillgodose grundläggande krav på rättssäkerhet, s.k. Due process.[1]
Varje år lanserar International Council for Commercial Arbitration (“ICCA”) ett nytt forskningsprojekt där nationella författare från jurisdiktioner över hela världen tillsammans tar fram en komparativ studie över en särskild aktuell rättsfråga. De olika bidragen sammanfattas sedan till en rapport som redogör för det rådande rättsläget. ICCA:s rapporter väger särskilt tungt och mycket vägledning ges ifrån rapporterna. Den 4 september 2020 introducerade därför ICCA forskningsprojektet “Does a Right to a Physical Hearing Exist in International Arbitration?” för att försöka få klarhet i vad som faktiskt gäller.
Vid dagens datum har 44 jurisdiktioner skickat in sina bidrag till forskningsstudien. Den här artikeln avser att sammanfatta åtta av dessa, nämligen Sverige, Danmark, Frankrike, Belgien, Ungern, England, Italien och USA:s bidrag. De frågeställningar som varit uppe för debatt och som de olika jurisdiktionernas författare besvarat har bland annat varit:
Det kan konstateras att ingen av de åtta jämförda jurisdiktionerna har författningar som uttryckligen föreskriver en rätt till fysisk förhandling (i den bemärkelsen att en fysisk förhandling inte kan likställas med en digital förhandling). Det verkar inte heller som att det är möjligt att tolka in en rätt till fysisk förhandling, förutom möjligtvis för svensk del.
Ingen av de jämförda rapporterna kan med säkerhet säga att ”muntligt” är detsamma som ”fysiskt” varför det inte är möjligt att dra någon slutsats utifrån bestämmelsernas ordalydelse. Det är därför oklart och det återstår att se om en skiljenämnd kan besluta om digitala förhandlingar, mot parts invändning, inom ramen för dess befogenhet att styra processens form.
Uppfattningen hos det svenska bidragets författare, Dautaj och Magnusson, sticker ut bland bidragen. Enligt Dautaj och Magnusson kan begreppet ”muntligt” inte innebära något annat än muntligt som i just fysiskt närvarande. Denna tolkning anser sig författarna framgå ur förarbetena till den svenska lagen om skiljeförfarande. som mer förenklat innebär att i) en part inte kan förvägras en muntlig förhandling och ii) muntlig förhandling betyder fysisk förhandling.
Även det före detta justitierådet Stefan Lindskog är av samma uppfattning som Dautaj och Magnusson. Lindskog förklarar i lagkommentaren till 24 § att en videokonferens inte är att anse som muntlig i den mening som avses i 24 § och att en part som begär muntlig förhandling inte behöver nöja sig med en videokonferens.
Utifrån det ungerska bidraget verkar en eventuell rätt till fysiska förhandlingar i vart fall inte vara av tvingande karaktär då en part i en klandertalan ansågs ha förlorat sin rätt att klandra skiljedomen eftersom parten invände mot den digitala formen för förhandlingen för sent. Om rätten däremot varit av tvingande karaktär hade den inte kunnat prekluderas.
Det avgörande inom alla de jämförda jurisdiktionernas rapporter är att ett förfarande som åsidosatt due process kan klandras. För de fall due process säkerställts genom det processuella ramverk som styr det aktuella förfarandet, oavsett om fysiskt eller digitalt, verkar det saknas grund för klander.
Det finns inget generellt svar för när en digital förhandling kan anses olämplig och såtillvida anses strida mot due process. Om rättssäkerheten kan säkerställas genom en digital förhandling synes det inte finnas några hinder mot formen för förfarandet per se. Det framgår av de jämförda rapporterna, precis som vid de flesta invändningar, att den part som gör gällande att denne inte behandlats jämlikt eller inte haft möjlighet att utföra sin talan, har en hög tröskel att komma över för att bevisa att due process åsidosatts i det enskilda fallet.
Svårigheten att nå framgång med en sådan talan blir tydlig utifrån Frankrikes rapport där tillochmed den omständigheten att en skiljenämnd beslutat om ett digital förhandling, trots att ena parten invänt mot den digitala formen, har ansetts vara förenligt med due process.
Vad de jämförda rapporterna har gemensamt är att en skiljenämnd som beslutar att hålla en förhandling digitalt, trots att parterna på förhand avtalat om en fysisk förhandling, har överskridit sitt uppdrag. Ett uppdragsöverskridande är i sig en grund för klander. Det är dock ovanligt att parter på förhand avtalat om att förhandlingarna ska hållas fysiskt, kanske för att det innan pandemin togs för givet och därför inte fanns ett behov. Inte heller instutionella regelverk innehåller bestämmelser som uttryckligen föreskriver ett krav på fysiska förfaranden. Det är därför inte möjligt att säga att en skiljenämnds beslut om digital förhandling i strid med ett av parterna bestämt regelverk heller utgör ett uppdragsöverskridande och således en grund för klander.
Sammantaget har författarna till de jämförda rapporterna, med undantag för den svenska, intagit en ståndpunkt som är skeptisk till att parter i ett skiljeförfarande har en rätt till fysisk förhandling. Med tanke på att förekomsten av digitala förhandlingar tenderar att öka kan vi också förvänta oss att nationella domstolar står inför ett ställningstagande i frågan om det för det första finns en rätt till fysisk förhandling och för det andra om en digital förhandling kan stå i strid med due process. För svensk del pågår en sådan klandertalan och hela den internationella skiljemannavärlden inväntar Svea hovrätts bedömning i frågan med spänning.
Källförteckning
Chessa, Valentine; Barusheva, Nataliya; Camillacci, Arianna, France in Does a Right to a Physical Hearing Exist in International Arbitration, ICCA Projects.
Dautaj, Ylli; Magnusson, Per, Sweden in Does a Right to a Physical Hearing Exist in International Arbitration, ICCA Projects.
Hosking, James; Lahlou Yasmine; Engholm Cardoso, Marcel, USA in Does a Right to a Physical Hearing Exist in International Arbitration, ICCA Projects.
Lindskog, Stefan, Skiljeförfarande: En kommentar, 3 upl. 2020, Norstedts Juridik.
Maucher, Barbara; Meier, Anke, Germany in Does a Right to a Physical Hearing Exist in International Arbitration, ICCA Projects.
Schmidt, Richard, Hungary in Does a Right to a Physical Hearing Exist in International Arbitration, ICCA Projects.
Skude Rasmussen, Jacob, Denmark in Does a Right to a Physical Hearing Exist in International Arbitration, ICCA Projects.
Van der Haegen, Olivier; Larue, Claire, Belgium in Does a Right to a Physical Hearing Exist in International Arbitration, ICCA Projects.
Welsh, Angeline; Sonecha, Akash, England and Wales in Does a Right to a Physical Hearing Exist in International Arbitration, ICCA Projects.
_______________
[1] I NJA 2018 s. 291 p. 15 översätts ”due process” till rätten till ett rättvist förfarande inför skiljenämnden. 24 § 1 st. SFL. Principen är väletablerad både nationellt och internationellt och inrymmer bland annat en parts rätt att få möjlighet att utföra sin talan på ett rimligt och rättvist sätt.
